【以案释法】借用资质的实际施工人是否有权要求发包人在欠付工程款范围内承担责任

　　【案情简介】

　　2010年，天水某电公司的高压电工触头生产基地建设项目以招投标的方式进行发包，甘肃某建筑安装公司以甘肃某建设公司的名义中标，由甘肃某建设公司承包了该工程。2011年11月13日，甘肃某建设公司与甘肃某建筑安装公司签订了承包工程合同书，合同约定“将高压电工触头生产基地建设项目建安工程承包给甘肃某建筑安装公司，中标造价：二类取费4233.5338万元，工程工期：2011年10月20日开工，2012年7月7日竣工。结算方式：承包价款加设计变更及签证为结算总价（结算价若低于中标价，以中标价为基准）。上缴管理费：包干85万元上缴（税金全额上缴）等”。合同签订后，该工程便由甘肃某建筑安装公司进场施工。2013年4月30日，甘肃某建设公司将涉案工程向天水某电公司进行了移交使用。2015年4月16日，天水某电公司委托陕西某会计事务所就涉案工程进行审计，后经甘肃某建设公司与天水某电公司最终结算，涉案工程总造价款为47606214.32元。期间，天水某电公司向甘肃某建设公司支付4715万元，剩余456214.32元未付。2017年9月7日，甘肃某建设公司就欠款456214.32元向天水某电公司发出催款函，要求及时支付。随后，天水某电公司以律师函的方式向甘肃某建设公司回复，提出甘肃某建设公司施工的污水处理项目未按施工图纸施工，造成天水市环保局对天水某电公司下达了限期整改通知书，天水某电公司无奈先行垫付费用进行整改，共花费88500元，该费用应从未付款中扣除。此后，双方就该问题一直未予处理。甘肃某建筑安装公司向甘肃某建设公司主张支付剩余工程款时，甘肃某建设公司便以天水某电公司未付剩余工程款为由一直推脱不付。甘肃某建筑安装公司遂将甘肃某建设公司、天水某电公司起诉至法院，要求甘肃某建设公司支付拖欠的工程款及逾期利息，并要求天水某电公司在欠付工程款范围内承担连带责任。

　　【争议焦点】

　　甘肃某建筑安装公司是否有权向天水某电公司主张在未付工程款范围内承担连带清偿责任。

　　【案件评析】

　　首先，关于甘肃某建设公司与甘肃某建筑安装公司之间的法律关系如何认定及双方签订的合同是否有效的问题。天水某电公司发包的涉案项目由甘肃某建筑安装公司使用甘肃某建设公司名义中标，随后甘肃某建设公司虽与甘肃某建筑安装公司签订了承包合同，但从承包合同内容得知，甘肃某建设公司只从发包人处收取工程款，扣除相应约定费用后便将工程款全部支付给甘肃某建筑安装公司，并向甘肃某建筑安装公司收取一定的管理费，故双方之间为挂靠行为，该借用资质的行为违反法律的强制性规定，应属无效合同。其次，关于甘肃某建筑安装公司主张的工程欠款及利息诉请能否成立的问题，甘肃某建筑安装公司与甘肃某建设公司之间的合同因违反法律强制性规定而无效，但甘肃某建筑安装公司实际施工并完成了建设项目，且甘肃某建设公司认可拖欠工程款的数额。该工程款应由甘肃某建设公司向甘肃某建筑安装公司进行支付。甘肃某建筑安装公司诉请的相应利息应为其的预期损失，甘肃某建筑安装公司与甘肃某建设公司的借用资质行为属无效行为，天水某电公司对该行为并不知情，且甘肃某建筑安装公司与甘肃某建设公司亦未举证证明天水某电公司对双方公司之间借用资质的行为是知情的，造成该无效行为,甘肃某建设公司与甘肃某建筑安装公司双方均存在过错，甘肃某建筑安装公司应承担该过错所产生的法律责任，该利息损失应由其自行承担。故对于甘肃某建筑安装公司要求支付利息的诉请法院不予支持。关于甘肃某建筑安装公司是否有权向天水某电公司主张在未付工程款范围内承担连带清偿责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条是为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。该解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人,且甘肃某建筑安装公司与天水某电公司并无合同关系。故甘肃某建筑安装公司以该规定向天水某电公司主张权利于法无据，法院不予支持。

　　【裁判结果】

　　一、甘肃某建设公司于本判决生效之日起15日内向甘肃某建筑安装公司支付拖欠工程款526182.39元；

　　二、驳回原告甘肃某建筑安装公司的其他诉讼请求。

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条解释涉及三方当事人两个法律关系：一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，依据该条的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质的实际施工人。